2018年自学考试《国际私法》（课程代码：00249）笔记资料：合同

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　　合同之债法律适用的一般制度

　　国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。

　　在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论。

　　即：

　　(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论)，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?

　　(2)在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论)，还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?

　　对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。

　　萨维尼也主张分割论。

　　对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的(习惯)法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。

　　1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。

　　1865年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。

　　合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。

　　自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。

　　到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。

　　合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。

　　因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。

　　一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“承诺”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。

　　最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题。

　　1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：

　　(1)合同的(是否)存在;

　　(2)合同的有效性;

　　(3)合同的解释;

　　(4)合同的履行;

　　(5)合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式;

　　(6)各种消灭合同债务的方式的时效;

　　(7)合同无效的后果。“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。

　　在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。

　　在合同关系中采用意思自治原则，目前已不限于合同当事人的选法自由，而且已扩展到合同争议发生后的争议解决方式。当事人选择合同准据法的条款，在各该合同中具有独立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或无效，这种选法条款仍有效，并且延续到合同关系的最终消灭或解除。

　　当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。

　　明示是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来，默示是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。

　　明示选择因其意思表示明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。

　　中国不承认默示选择。

　　国际私法实践还允许当事人选择适用于合同某一或某些部分应适用的法律，还可以通过以后的书面协议改变原选择。还要注意选法条款的意义必须是明确的、可执行的。

　　否则选择无效。当事人选择法律的时间，一般要求是在订立合同时，同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出，只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害。当事人选择的法律的效力：只要该法律选择的协议是有效的，它当然具有约束双方当事人和法院的效力。

　　当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。因而在适用意思自治原则时，在合同关系上是普遍排除反致制度的。

　　当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力。如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等。

　　当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。

　　此外对不动产合同，国内或国际立法多不允许当事人选择不动产所在地以外的法律，或规定只能直接适用(即不需要当事人选择)不动产所在地法。

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